No julgamento do Recurso Especial 2.054.411, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), adotou entendimento de que o contrato definitivo tem prevalência sobre o contrato preliminar.
De acordo com o Ministro Moura Ribeiro, a liberdade contratual confere às partes amplos poderes para revogar, modificar, ou substituir os ajustes anteriores.
Desse modo, se as partes por mera liberalidade, decidem mudar o negócio jurídico anterior, modificando ou retirando obrigações, o que irá valer é o contrato definitivo, em respeito ao artigo 463, do Código Civil: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”.
No caso em discussão, a questão debatida envolvia venda de um fundo de comércio, onde se avançou no contrato preliminar, a obrigação dos compradores de pagar o passivo trabalhista, enquanto no contrato definitivo, as partes mudaram para atribuir aos vendedores a responsabilidade por essas obrigações.
O fato é que o contrato preliminar pode ter como sua natureza uma promessa “firme” ou não, podendo ser irrevogável ou irretratável, não se admitindo arrependimento, contudo, confere aos contratantes uma prerrogativa, pois não exige que a outra parte seja obrigada a formar o pacto definitivo.
Assim, se a parte adversa não tiver intenção de seguir com o contrato definitivo, ficará sujeita às penalidades contratuais previstas, ou se omisso, as disposições legais aplicáveis.
Entretanto, se as partes decidem seguir com o contrato definitivo, e mudam o ajuste anterior, exercendo a liberdade contratual, não há como prevalecer o contrato preliminar.
A ideia é a mesma do instituto jurídico do distrato referenciado no artigo 472 do Código Civil: “O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”.
De acordo com CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, de sua parte, esclarece que o distrato ou resilição bilateral “é a declaração de vontade das partes contratantes no sentido oposto ao que havia gerado o vínculo. É o contrarius consessus dos romanos, gerando o contrato liberatórios” [1]
Logo, se no distrato podemos modificar o que havia sido contratado anteriormente, a mesma ideia se aplica em contratos preliminares, sendo que se o contrato definitivo indica que a nova avença substitui a anterior, deve assim prevalecer a vontade das partes.
Nesse sentido, vale citar a preciosa lição de CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA: “No caso decorrente do contrato preliminar, seu adimplemento tem a peculiaridade de, simultaneamente, extinguir o negócio instrumental e preparatório e gerar o definitivo, o qual corresponde a “um novo acordo de vontades”. Esse “novo acordo de vontades” substitui o anterior”. [2]
Concluindo, não se pode dar eficácia ao contrato preliminar em detrimento do definitivo, quando as partes modificam direitos e obrigações do pacto original, inclusive em sentidos opostos, devendo prevalecer a liberdade contratual, sendo acertada a decisão proferida pela Corte Superior.
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[1] Instituições de Direito Civil. vol III. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 151
[2] Contrato Preliminar – Substituição pelo Contrato Definitivo – Efeitos – Súmula nº 543 do STJ. In. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil. Belo Horizonte: v. 19.0.201/219, jan/mar 2019)
Flavio Marques Ribeiro é Graduado em Direito pela FMU em 2004; Pós Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós- graduado em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito (EPD) e Pós-graduado em Direito Civil Empresarial e Contratos pela Damásio Educacional. Experiência e liderança no Contencioso Cível em diversos escritórios, com litígios envolvendo as áreas de Direito Empresarial, Contratual, Consumidor, Imobiliário, Societário, Tributário, Família e Sucessão.
