Atualmente, no sistema jurídico brasileiro, a guarda do menor apresenta múltiplas variações: pode ser compartilhada, conforme os parágrafos 2º e 5º do artigo 1583 do Código Civil, pois envolve a responsabilidade conjunta dos pais nas decisões significativas na vida do filho, inclusive uma distribuição equitativa dos direitos e deveres, assim como um tempo de convivência equilibrado; alternativamente temos a guarda unilateral, atribuída a apenas um dos genitores. É crucial destacar que mesmo com guarda unilateral, o genitor sem posse da guarda tem a obrigação de monitorar situações que possam impactar a saúde física, psicológica ou a educação dos filhos.
Independentemente do tipo de guarda, seja compartilhada ou unilateral, o juiz precisa sempre considerar o melhor interesse da criança ou adolescente. Isso significa priorizar o bem-estar físico, psicológico e o desenvolvimento integral dos menores nas decisões judiciais, especialmente nas mudanças de domicílio, conforme assegurado pelo artigo 227 da Constituição Federal e o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), além da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pelas Nações Unidas e ratificada no Brasil pelo Decreto 99.710.
Na hipótese de haver uma necessidade de mudança para outro país, seja por razões pessoais ou profissionais de um dos pais, é esperado que o genitor com a guarda busque o melhor interesse do menor, bem como tenha o consentimento do outro progenitor, em razão do direito de convivência e para evitar caracterização de alienação parental!
Ainda, essas ações devem estar consonantes com as obrigações decorrentes da Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores, que caracteriza como ilícita a remoção de uma criança (até os 16 anos) de seu país de residência sem o consentimento de um dos pais, ou quando a criança não retorna após uma viagem ao exterior.
Mesmo quando há guarda unilateral, a remoção sem anuência do outro genitor constitui uma violação tanto da Convenção quanto do ECA. Sendo assim, a mudança internacional de residência só deve ocorrer com o consentimento do outro progenitor, com possibilidade de suprimento judicial, se comprovadamente vantajosa para o menor.
No contexto interno, o Código Civil assegura a ambos os pais, independentemente do estado civil, o exercício pleno do poder familiar, que abrange a decisão conjunta sobre mudança de residência do menor. Isso reforça a argumentação prévia sobre a importância de ambos os pais na decisão sobre o futuro do menor, com ainda maior evidência em relação a mudanças de país.
Destaca-se que a retirada ou a não devolução ilegal de um menor por um dos pais não se deve confundir com tráfico internacional de menores, que está associado ao interesse econômico, como escravidão e exploração sexual. Contudo, retirar uma criança pode ter repercussões penais.
Estudos destacam a possibilidade de criminalização por legislações internas, além de implicar consequências civis, como a restituição da criança e possíveis penalizações futuras para o progenitor infrator!
A nível regional, a Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de Menores busca enfrentar a remoção ou retenção ilícita de menores, definindo-a como transporte ou retenção em violação aos direitos concedidos pela lei de residência habitual, exercidos individual ou conjuntamente pelos pais, tutores ou instituições.
Veja, em ambas as convenções os direitos de ambos os pais devem ser ponderados com o melhor interesse do menor, assegurando sempre a proteção da dignidade humana nos processos de mudança internacional. O respeito ao desenvolvimento cultural e social da criança é imprescindível, levando em consideração o impacto significativo de um ambiente novo na adaptação e formação de sua identidade.
Nesse sentido, entendeu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE SUPRIMENTO JUDICIAL DE CONSENTIMENTO – SUPRESSÃO QUANTO À VONTADE DO GENITOR – AUTORIZAÇÃOJUDICIAL PARA EXPEDIÇÃO DE PASSAPORTE E PARA REALIZAÇÃO DE VIAGEM EPERMANÊNCIA NO EXTERIOR – OBSERVÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR -NÃO COMPROVAÇÃO DOS BENEFÍCIOS A SEREM AUFERIDOS PELA CRIANÇA -BENEFÍCIOS EXCLUSIVOS DA GENITORA E DE SEU ATUAL CÔNJUGE.
– A Constituição Federal adota o sistema de proteção integral da criança e do adolescente, do qual emanam os princípios da absoluta prioridade e do melhor interesse (artigo 227 da CR/88).
– Incumbe a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos, dentre outras competências, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município (inciso V do artigo 1.634 do CC/02).
– Nenhuma criança ou adolescente menor de 16 (dezesseis) anos poderá viajar para fora da comarca onde reside desacompanhado dos pais ou dos responsáveis sem expressa autorização judicial (artigo 83 da Lei nº 8.069/90).
– No caso sob análise, a abrupta e repentina mudança de domicílio implicará inúmeros prejuízos à formação da criança, que terá de ser separada do convívio paterno e das relações sociais que se estabeleceram junto à comunidade familiar, social e escolar.
– Conquanto a mudança de domicílio e a realização da viagem internacional encontrem justificativa legítima e justa, os benefícios somente dizem respeito diretamente ao padrasto da criança, apenas a beneficiando de modo eventual e indireto. (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.185407-0/001, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta, 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/11/2021, publicação da súmula em 19/11/2021)
As dificuldades práticas incluem custos elevados, adaptação escolar e dificuldades linguísticas no novo local. Portanto, considerações detalhadas para equilibrar a vida profissional e pessoal devem ser feitas, já que o vínculo principal da criança em um novo país será com o genitor guardião!
Além disso, uma mudança de país requer criteriosa atenção e planejamento, priorizando o interesse integral da criança e acordo entre progenitores. Quando necessário, a autorização judicial deve ser respaldada por vasta documentação demonstrando a necessidade de transferência e os benefícios para o menor.
Ressalte-se que, o melhor interesse do menor é uma exceção ao comando do retorno imediato nos casos em que estão presentes os requisitos da remoção ou retenção ilícita nos termos da Convenção de Haia de 1980. Ainda, atualmente há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em curso no STF onde o partido Democratas questiona que algumas regras revistas na Convenção, como o retorno imediato devem respeitar as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
De modo geral, o direito de ir e vir do genitor guardião não é absoluto e deve sempre ser ponderado com base no melhor interesse do menor. Por isso, a mudança de país quando não for consensual e depender de autorização judicial, não deve ser impedida apenas pela alegação de impacto na convivência com o outro genitor, desde que sejam demonstrados benefícios efetivos e condições adequadas para a manutenção do vínculo familiar. Em qualquer situação, é essencial que as decisões sejam pautadas na proteção integral e no desenvolvimento saudável da criança ou do adolescente.
Cecile Rocha de Oliveira é Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU e Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Atualmente é membro da Comissão de Direito Civil e Comissão de Direito de Família e Sucessão da OAB Butantã. Possui experiência em contencioso cível em geral, atuando nas áreas de Direito Civil, Consumidor, Saúde, Imobiliário, Família e Sucessões.
