Com a pandemia do (Covid-19), vimos que não controlamos tudo ao nosso redor, e quando falamos de contratos e deveres inerentes a eles, não é diferente.
Os contratos são acordos celebrados entre as partes, relacionados às atividades diárias no mundo empresarial. Possuem posição financeira e estratégica nas empresas, podendo variar apenas o grau de importância. Através desses contratos, os recursos e as obrigações são materializados por meio de aquisição ou fornecimento de serviços e produtos, público ou particular.
No Brasil, de acordo com o IBGE, 700 mil empresas são abertas por ano. Desse número, a cada 10 empresas, 6 fecham antes de completarem 5 anos. Um dos fatores desse fechamento é a falta de planejamento estratégico e preventivo, chamado de gerenciamento de risco ou análise de risco. Pequenas e médias empresas não apostam em análise preventiva contratual e se deparam com problemas enormes no futuro, que acabam gerando a falência da empresa.
A análise de risco originou-se das falhas detectadas pelos investidores das empresas quando não havia uma equipe para prevenir os riscos de descumprimento de contratos. Os advogados, tradicionalmente, respondiam o risco quando a ameaça já havia surgido, aplicando mecanismos de proteção para os contratos e não preventivamente.
Essa análise é uma estratégia para prever possíveis riscos envolvendo cada contrato, devendo ser iniciado na negociação antes da assinatura do instrumento. O contrato é baseado em um cenário ideal para ambas as partes.
Pode ocorrer das formas mais variadas, já que é um reflexo da autonomia privada, porém normalmente é dívida em duas espécies.
• Gestão positiva: traz cláusulas de distribuição de risco entre os contratantes, tais como:
1-A cláusula resolutiva expressa, na qual dispõe que o contrato será resolvido após a inadimplência de alguma das partes, essa inadimplência é imediata, sem necessidade de interferência judicial.
2-Clásula de garantia, segundo qual a obrigação contratada permanece se possível mesmo diante de caso fortuito ou força maior. Fala-se em cláusula de forma maior extrema, diante do caso da impossibilidade absoluta do cumprimento do contrato de uma ou ambas as partes.
Outra cláusula muito comum é a “hardship”, que ocorre nos casos de dificuldade, em que uma das partes por boa-fé deseja renegociar o contrato.
• Gestão negativa: são os contratos incompletos, os quais possuem lacunas propositais que deveram ser preenchidas pelas partes durante a consecução do contrato.
Desta forma, deve-se incluir não só os riscos estritamente legais, mas também todos aqueles que estão sujeitos a normativas e que são igualmente relevantes para as partes. Ou seja, devem ser abordados todos os riscos, não apenas os com propósito de reagir um evento negativo, mas também com foco em minimizar os seus efeitos
O objetivo final é conciliar um bom contrato com uma boa negociação e depois torná-lo mais eficaz por intermédio de um gerenciamento, pois não adianta ter um bom contrato redigido se desconhece os deveres e as obrigações.
Deixar de ter a observância relevante para possíveis situações de risco envolvidas nos contratos podem ser fatais para uma empresa, pode ocorrer até o fechamento destas, dependendo da situação ocorrida. O fato é que o gerenciamento contratual é uma ferramenta indispensável para qualquer empresa que visa a otimização de lucros e resultados.
É importante a análise de risco, pois converte o departamento jurídico para um setor estratégico, indo muito mais além de que apenas assessoria. Por mais trabalhosa que possa parecer, é necessária para evitar prejuízos futuros a empresa.
Assim podemos concluir que a escolha da correta da estratégia de tratamento dos riscos envolvendo os contratos variam com base no cenário ideal de cada contrato. Neste contexto, a empresa que adota um gerenciamento contratual estará mais apta a elabora um contrato mais favorável a ela, evitando a ocorrência de prejuízo.
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Flavio Marques Ribeiro é graduado em Direito pela FMU em 2004; Pós Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós- graduado em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito (EPD) e Pós-graduado em Direito Civil Empresarial e Contratos pela Damásio Educacional. Experiência e liderança no Contencioso Cível em diversos escritórios, com litígios envolvendo as áreas de Direito Empresarial, Contratual, Consumidor, Imobiliário, Societário, Tributário, Família e Sucessão.
